Según el apartado 11 del artículo 4 del Reglamento General de Protección de Datos (en adelante, RGPD) nos dice que consentimiento del interesado es “Toda manifestación de voluntad libre, específica, informada e inequívoca por la que el interesado acepta, ya sea mediante una declaración o una clara acción afirmativa, el tratamiento de datos personales que le conciernen”.
El consentimiento debe darse mediante un acto afirmativo claro que refleje una manifestación de voluntad libre, específica, informada, e inequívoca del interesado de aceptar el tratamiento de datos de carácter personal que le conciernen, como una declaración por escrito, inclusive por medios electrónicos, o una declaración verbal.
Elementos:
- Libre: El interesado debe hacer una elección real y no debe de existir ningún riesgo de engaño, intimidación. Coerción o consecuencias negativas significativas en caso de que no consienta. Si las consecuencias del consentimiento socavan la libertad de elección el consentimiento no será libre.
- Específico: Se ha de conocer con anterioridad al tratamiento la existencia del mismo y las finalidades para las que se produce. Debe darse para todas las actividades de tratamiento realizadas con el mismo o los mismos fines. Cuando el tratamiento tenga varios fines, debe darse el consentimiento para todos ellos.
- Informado: Se trata de informar al usuario de la finalidad del tratamiento, el nombre del responsable del tratamiento, cómo van a ser tratados los datos y los derechos de los que es titular la persona.
- Inequívoco: Es aquel que se ha prestado mediante una manifestación del interesado o mediante una clara acción afirmativa. Se entiende que el interesado presta este consentimiento cuando sabe, sin lugar a dudas, que está otorgando su beneplácito. Es por ello que no admite formas de consentimiento tácito o por omisión (que se basan en la inacción).
Es importante distinguir también entre el consentimiento expreso y explícito, exigiéndose este último cuando se dan situaciones en las que existe un grave riesgo en relación con la protección de los datos y en las que se considera adecuado que exista un elevado nivel de control sobre los datos personales. Este consentimiento explicito se refiere a la manera en que le interesado expresa su consentimiento y tendrá que darse en los siguientes supuestos:
- Tratamiento de categorías especiales de datos (art. 9 RGPD)
- Decisiones individuales automatizadas, incluida la elaboración de perfiles (art. 22 RGPD)
- Transferencia internacional de datos, en ausencia de una decisión de adecuación o de otras garantías adecuadas (art. 49.1.a RGPD)
Como excepción, el consentimiento puede ser inequívoco y otorgarse de forma implícita cuando se deduzca de una acción del interesado (por ejemplo, cuando el interesado continúa navegando por una web y acepta así el que se utilicen cookies para monitorizar su navegación).
De esta manera, tanto el silencio, la inacción o las casillas previamente seleccionadas como forma de recabar el consentimiento, no son formas válidas.
Otras de las características de este consentimiento es que ha de ser tan fácil retirar el consentimiento como otorgarlo. El consentimiento no debe considerarse libremente prestado cuan do el interesado no goza de verdadera o libre elección o no puede denegar o retirar su consentimiento sin sufrir perjuicio alguno 8RGPD considerando 42).
Antes de dar su consentimiento, el interesado será informado sobre la retirada del consentimiento y su procedimiento, así como que, será tan fácil retirar el consentimiento como darlo (art. 7.3 RGPD)
El art. 7 RGPD determina las condiciones para el consentimiento y dice, en su apartado 1, que “Cuando el tratamiento se base en el consentimiento del interesado, el responsable deberá ser capaz de demostrar que aquel consintió el tratamiento de sus datos personales“. Es decir, todos los correos electrónicos recibidos por empresas privadas, derivadas de la entrada en vigor del RGPD, tiene su justificación en el presente artículo, toda vez que recae sobre dicha empresa la carga de la prueba a la hora de tener que demostrar que el cliente ha otorgado su consentimiento.